7月9日，由上海市人民检察院第四检察部、上海市第一中级人民法院刑事审判庭、上海市公安局法制总队、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心联合举办，由上海市人民检察院第二分院第三检察部和上海市检察机关银行保险金融犯罪研究中心承办的“第二届防范化解金融风险刑事实务论坛”在市检察院第二分院举行。
本届论坛以“涉虚拟货币相关犯罪法律适用问题”为主题，上海市人民检察院党组成员，上海市人民检察院第二分院党组书记、检察长陈思群出席并致辞。来自最高人民法院、上海市公检法机关、学术界的50余位专家、学者参加论坛。
致 辞
陈思群
上海市人民检察院第二分院党组书记、检察长
金融安全是国家安全的重要组成部分，防止发生系统性金融风险是金融工作的永恒主题，也是金融司法工作的重要任务；身处上海这个国际金融中心，我们有责任也有义务积极应对各类金融创新中暗含的风险，率先研究各类金融衍生品及伪金融产品中涉及的监管问题和法律适用问题，为金融司法统一标准，为金融监管建言献策，为金融秩序保驾护航。
主题报告
胡春健
上海市人民检察院第四检察部主任
主题：本市检察机关办理涉虚拟货币犯罪案件基本情况及法律适用难点
虚拟货币大致可以分为三类，即游戏币、基于区块链技术的虚拟货币（比特币、以太坊等）以及与区块链技术无关的空气币。对于这些虚拟货币的法律属性，大致有两种意见，一是认为虚拟货币是电子数据，不可以将其认定为刑法上的财物，二是认为虚拟货币属于特殊的虚拟商品，可以认定为刑法上的财产性利益。
虚拟货币的价值认定方法大致上有认定为违禁品按情节轻重处罚和按虚拟货币交易市场价格认定两种。
涉虚拟货币的刑法规制路径可以分为四种：
■ 一是以虚拟货币作为直接侵害对象的犯罪，此类犯罪可能涉及到的罪名包括盗窃罪、诈骗罪、破坏计算机信息系统罪等计算机类犯罪；
■ 二是以虚拟货币作为投资对象的犯罪，此类犯罪可能涉及到的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪等犯罪；
■ 三是以虚拟货币作为结算方式、贿赂工具的犯罪；
■ 四是以虚拟货币作为洗钱工具的洗钱犯罪。
当前司法实务中对以下两种案件尚有争议，需要进一步明确：一是从事虚拟货币交易活动是否构成非法经营罪的问题；二是对首次代币发行的行为应当如何认定的问题。
议题研讨
议题一
虚拟货币的法律属性及监管路径
近年来，基于区块链技术、分布式记账模式发行的虚拟货币及相关代币交易活跃，司法实践中出现了盗窃、抢劫、敲诈勒索虚拟货币的带有侵财性质的案件，以虚拟货币为投资对象的非法集资类案件以及用虚拟货币转移违法所得的洗钱类案件。司法实务部门对不同种类的虚拟货币的法律属性认定不一，有的将虚拟货币认定为数据，有的将之认定为财产，适用不同的罪名，导致量刑差异较大。对虚拟货币的法律属性应当如何认定？
主持人：胡春健
上海市人民检察院
第四检察部主任
专题发言
王晓华
华东政法大学讲师
主题：《虚拟货币的生成机制、交易模式及其法律属性》
虚拟货币可以分为三类，即比特币与以太币这类通过区块链技术形成的加密货币、以企业利用区块链技术及自身信用作支撑的稳定币（例如自称与美元挂钩的USDT等）和主要通过以太坊智能合约发行的狭义上的代币。美国最早将比特币、以太币和其他代币一样纳入证券的范畴，但现在有将其作为大宗商品管理的趋势。对于稳定币，由于其价值与美元紧密相关，因此更类似一种电子化的货币；而狭义代币往往被作为募集项目资金的手段，美国法将之视为证券。三种虚拟货币虽然都和区块链有关，但是关联的强弱是不同的。这其中，狭义代币的去中心化程度以及信用基础是最弱的，因此应当作为重点的监管对象，不能将之与比特币、以太币甚至稳定币相提并论。
由于我国在金融、外汇管制体系上与西方国家存在很大的区别，除了世界各国共同面对的监管难题（诸如欺诈、洗钱等）外，我国还有一些额外的监管领域需要注意。另外，实践中对于将服务器设在域外的一些虚拟货币项目的监管可能存在一些技术上的障碍。
吴菊萍
上海市人民检察院第二分院第三检察部副主任
主题：《从虚拟货币监管政策看刑事司法路径选择》
虚拟货币域外监管的现状。以美国为例，美国对比特币为代表的加密资产的态度呈现逐渐明朗化的趋势：虽然虚拟货币不是法定货币，但是它属于一种特殊的商品或金融服务，应当看到它的正向作用和价值并严加监管。相比之下，我国对以比特币为代表的加密资产所持的态度系强监管，不断向公众提示虚拟货币的风险,为了防止各类交易风险和金融风险，禁止金融机构为虚拟货币提供兑换和相关支付结算服务等。
通过对裁判文书的统计，在我国当前的司法实践中，各地法院对虚拟货币认定的标准不一、观点也不一，认为虚拟货币属于财产的占到58.1%，认为虚拟货币属于数据的占到41.9%。
在应然层面上认为，第一，某些种类的虚拟货币在一定范围内被市场接受，其具备了相应的财产属性，以非法手段获取此类虚拟货币的行为应当追究刑事责任。第二，对于涉虚拟货币的诈骗、非法集资等违法犯罪行为应当依法严加监管和打击。第三，应当更多地关注数字货币的合法用途，区分法定数字货币、非法定加密数字货币，区分有财产属性的虚拟货币和没有财产属性的空气币。除此之外，在处理涉虚拟货币犯罪案件时，案件定性和涉案物品处理都应当具备国际化视野，进行本土化思考。
刘江
上海市第一中级人民法院民事审判庭法官
主题：《从民事审判角度看虚拟货币的法律属性》
虚拟货币民事案件呈现三个特点：相关案件数量逐年上升、多涉及合同与不当得利等争议、价值认定有困难。
从闫某等4人非法拘禁案这一典型案件来看，虚拟货币相关案件中的难点。
一是，在有刑事案件的情况下，原告是否可以通过民事诉讼予以救济？二是，虚拟货币是否具有财产属性，是否应受法律保护？比特币和案件中所涉及到的“天空币”是否应当区别对待？三是，虚拟货币是种类物还是特定物？是否存在返还不能的问题？是否应当支持赔偿损失及赔偿金额如何确定？
对于虚拟货币，应当区分为货币性虚拟币（以区块链技术为基础的加密型货币）和投融资型虚拟货币（未经批准由平台控制或发行的虚拟货币）两种情况讨论；对于比特币这类货币型虚拟货币，虽然它不具有货币的法律地位，但是它应当被认定为网络虚拟财产，从而受法律保护。
吴亚安
上海市第一中级人民法院刑事审判庭法官助理
主题：《涉虚拟货币犯罪的法益分析》
虚拟货币具有价值性、管理性和交易性三大特点，具有刑法上的财物的特征。价值性是指虚拟货币具有支付、投资等经济价值；管理性是指虚拟货币可以独占且具有对世性；交易性是指虚拟货币具有被认可的支付力和投资力。
虚拟货币可以通过私钥实现自由处分，具有准物权的属性，因此在认定价格时应当遵从三个原则：损失填平、不考虑预期利益并以行为时价格为准、根据交易的合意性进行区分认定。具体来讲，可以区分“挖矿所得+未流通”、“挖矿所得+已流通”和“交易所得+已流通”三种情况，通过区分流通环节、法益主体认定虚拟货币的价格，并遵从任何人不能从犯罪中获益的原则，确保虚拟货币的价格认定应当与实际损失相当。
自由讨论
黄伯青
上海市第二中级人民法院研究室副主任
金融案件不是单纯的法律问题，也是金融安全、国家安全的问题。关于虚拟货币犯罪的问题首先需要区分三对范畴：第一，虚拟财产和虚拟货币应当作区分；第二，虚拟货币之间也存在区别：有些虚拟货币以信用作为基础，但有些仅以数学机制作基础，对于后者，很难认为其有信用基础、能够得到社会的认可；第三，对直接以虚拟货币作为对象的犯罪应当重点关注。
在当前民法上并没有明确将虚拟货币认定为财产的情况下，刑法不应当突破法秩序的统一性冲到民法之前。当前监管政策均强调对虚拟货币的监管，刑事诉讼中将虚拟货币认定为财产需要谨慎。将虚拟货币作为刑法的保护对象考虑的实质，就是保护个人财产权益的问题，但是若只将重点置于个人财产利益，则会忽视承认虚拟货币可能带来的潜在风险，影响金融安全与国家安全。
王晓华
华东政法大学讲师
财产的认定涉及到马克思主义政治经济学的基本原理，国家通过法律只能规定哪些物品不受法律保护，并不能规定哪些物品属于财产，因此不能以法律没有规定为由否认虚拟货币的财产属性。
当前国际环境下，许多国家已经承认了比特币等虚拟货币的合法性。因此，将虚拟货币认定为财产其实是一种现实的选择，只有这样才能真正直面并解决司法实践中存在的难题。
议题二
涉虚拟货币犯罪的刑法规制
当前，涉虚拟货币的犯罪主要有：以“虚拟货币”为直接侵害对象、投资对象、结算方式、洗钱手段的犯罪，以及从事涉“虚拟货币”的交易活动和首次代币发行（ICO）的行为。上述行为在侦查取证、法律适用方面有哪些难点，应当如何解决？
专题发言
主持人：余剑
上海市第一中级人民法院
刑事审判庭庭长
有两个值得思考的问题：第一是在讨论虚拟财产的法律属性前。需要对概念作一个界定，对于虚拟财产不能一概而论聊法律属性，而应甄别分类。第二是在刑事规制方面，大部分专家倾向于把直接侵犯虚拟财产的犯罪认定为财产犯罪，这是考虑到数据类犯罪不能满足司法实践中打击犯罪需要。同时，希望在接下来的讨论中能够统一法律适用标准、达成共识。
李翔
华东政法大学教授、博导
主题：《虚拟货币相关犯罪的刑法规制路径》
首先，虚拟货币兼具计算机数据和财产的双重属性。虽然虚拟货币与通常意义中的财产有所差异，但并不能据此从根本上否认虚拟货币的财产属性。也正是因此，涉虚拟货币的相关犯罪可能存在财产犯罪和破坏计算机信息系统罪的竞合问题，在竞合时，从重论处。而且行为人在主观方面往往具有非法占有目的，因此认定为财产犯罪更具有科学性与合理性。
其次，虚拟货币的数额认定大致有两种方案，一是按照虚拟货币实际交易价格进行认定；二是认为虚拟货币属于违禁品从而应当按照交易数量进行认定。根据案件的实际情况选择合理方案。最后，由于目前禁止虚拟货币交易的规定法律层级不高，非法从事虚拟货币交易活动的行为并不符合非法经营罪构成的“违反国家规定”，所以不应当认定为非法经营罪。
汤海挺
上海市公安局经侦总队法制支队副支队长
主题：《涉虚拟币刑事案件侦查取证难点和证据认定问题》
详细介绍了公安机关2011年1月至2021年5月涉虚拟币刑事案件立案情况和案由，梳理了代币发行的整体环节与具体流程，提出了证据认定过程中遇到的境外取证、电子数据采集、取证文书使用、电子数据证据认定标准等难题，同时指出涉虚拟货币的网络犯罪帮助行为的主观故意难以证明，提倡以“最小从属性说”作为共同犯罪的证明标准，设立客观行为的表现形式印证“主观”故意的建议。
董杨
上海市公安局经侦总队四支队警官
主题：《虚拟货币案件侦办难点及对策》
从虚拟货币查证、人员身份落地、虚拟币处置方式三方面详细介绍了涉虚拟货币案件在侦办过程中存在的问题，分析了现阶段采取的各个措施的优劣。
李睿
上海财经大学副教授
主题：《代币发行融资活动的刑法规制》
阐明了ICO的内涵，指出ICO背后存在的巨大金融风险，并介绍了ICO平台发布数量和募集币种情况。同时，在对相关概念界分的前提下对虚拟货币的法律属性进行了讨论，横向对比了货币、非货币、证券、商品的区别，认为应将发行虚拟货币作为广义的证券来对待。此外，在现行法律环境下探讨了代币发行的刑法规制问题。
涂龙科
上海社科院法学所研究员、杨浦区人民检察院副检察长（挂职）
主题：《数据分类与虚拟币犯罪的刑法规制》
探讨了司法领域的两个现象，即虚拟财产犯罪的司法定性分歧与数据犯罪部分罪名的扩张趋势；分析了导致上述现象的原因，认为是网络环境中数据的不可缺少性和当前数据刑法体系的不完整性和碎片化。此外，详细论述了数据功能、内容区分与数据法益分类，主张将目前的涉虚拟货币犯罪区分为纯正的数据犯罪以及不纯正的数据犯罪，从法益保护的角度来进行罪名适用。
专家点评
喻海松
最高人民法院研究室刑事处处长
第一，虚拟财产无疑具有财产属性，但是否属于财物，前置法尚未明确。民法典第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”目前，似未见其他法律的规定。在前置法律依据不明的情况下，具有财产属性并不必然意味成为刑法上的财物，对相关行为不一定要适用财产犯罪。侵犯商业秘密罪的适用就是例证。同理，可以认为非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪的对象“数据”同样可以具有财产属性。
第二，关于虚拟财产的法律属性，民法界争议很大。刑法是其他部门法的保障法，在前置法尚未明确的情况下，刑法冲到最前面不一定是最好的选择，应当坚守刑法的二次法属性，尽量秉持谦抑立场。只要民法等前置法率先明确了虚拟财产的财物性质，刑法上适用财产犯罪就没有任何问题。
第三，在前置法律供给不足的情况下，适用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名，最高可以判处十五年有期徒刑，在绝大多数情况下可以实现罪刑相当，不会轻纵犯罪。在确实无法适用非法获取计算机信息系统数据罪等罪名的情况下，比如没有使用技术手段而是直接敲诈勒索、抢劫虚拟货币的，也可以考虑通过手段行为予以评价；在极个别法益侵害程度高、社会危害大，手段行为确实难以罚当其罪的情况下，作为例外，可以考虑将行为对象解释为财产性利益，尝试适用财产犯罪定罪处罚。当然，这样一个处理路径实属当下的“权宜之计”，系统妥当解决相关问题只能寄希望于民法等前置法的不断完善。
毛玲玲
华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心主任、博士生导师、教授
第一，此次论坛选题前沿，站位高，内容实，体现了上海司法机关用司法智慧护航国际金融中心建设，防范化解金融风险，保障金融安全的责任担当。虚拟货币的法律地位不明，在财产犯罪的法律适用方面历来争议很大，虚拟货币是财产、计算机数据、货币、洗钱的新方式、集资的新载体，还是非法发行的证券，各位专家进行了多角度全方位论述。而且当各种私人发行的虚拟货币成为投机工具和非法集资活动的新载体时，产生金融风险；当数量可以不受限制投放的虚拟货币脱离金融监管时，甚至可能会冲击法定货币地位，影响国际支付清算体系；此外，虚拟货币给防范洗钱带来挑战，因此虚假货币问题值得研讨关注。
第二，对以虚拟财产或虚拟货币为对象的犯罪，以财产犯罪还是计算机犯罪处理，要用动态发展的眼光来看待，兼顾法律体系或法秩序统一和刑法的特殊性。民法典规定了虚拟财产受法律保护，只是刑法财产犯罪中的“财产”从刑法谦抑的角度认为要兼具法律属性和经济属性，过去主要是考虑到虚拟财产的经济属性特征不明，价格认定难，一般以计算机犯罪认定。但是，情况有了变化，一是立法对盗窃罪的入罪行为模式发生了变化，二是司法解释中2013年对盗窃违禁品按情节轻重处罚，三是实践中有些虚拟财产或虚拟货币具有交换价格，因此，要对行为对象的虚拟货币进行区分，如果是具有经济属性的虚拟货币，按照财产犯罪来处置，没有经济属性的虚拟货币，按照计算机犯罪来处置。
第三，以虚拟货币为名实施电信网络诈骗、非法集资、传销的行为，是属于涉众型犯罪，是刑事司法严厉打击的犯罪情形，在证据规格、帮助行为的共犯认定、主从犯认定方面，用足现有的刑法资源，在防范虚拟货币成为集资犯罪新载体方面，要形成行刑合力。
我国长期以来坚持加强金融监管，虚拟货币如果脱离金融监管体系，不管是发行还是流通交易，其性质应以其核心行为来认定。虽然目前发行虚拟货币由于前端行为的危害性还未呈现出来，不作为非法发行证券来处理，但如果以此为兑付工具，从事支付结算，则可以适用非法经营罪或洗钱罪。我国对危及国家金融安全的行为坚持“零容忍”，虚拟货币尤其是私人发行的、数量可以不受限制的各种虚拟货币的发展态势、呈现出威胁金融安全的风险，相关部门应引起足够重视并进一步加强监管。此外，从法秩序统一的角度，民行刑将从过去的一般违法到严重违法这样的递进关系，转向立体构建完整的法律责任体系。我们通过此次研讨，力求达成共识、促成法律适用标准的统一，促进行刑合力防范化解金融风险，这就是我们发起并组织论坛活动的初衷。
文稿整理：华东政法大学刑法硕士生 蒋知源 马天佑
